尚未公告的行政处罚是否已生效

    案情■■■
　　2012年2月，甲公司参与某单位设备采购项目投标并中标，因涉嫌提供虚假材料谋取中标，中标结果公告发布后，被参与该项目投标的其他公司质疑并投诉至政府采购监管部门。监管部门经审查后认定甲公司存在提供虚假材料谋取中标的行为，于当年7月16日作出投诉处理决定，责令重新开展采购活动，于2013年1月18日发布投诉处理决定公告。此外，于2012年9月28日作出行政处罚决定，对甲公司处以该项目中标金额5‰的罚款的行政处罚，列入不良行为记录名单，3年内禁止参加政府采购活动，并于2013年1月22日发布处罚决定公告。
　　分析■■■
　　显然，关于行政处罚的生效及执行时间是该案的核心问题。此外，该案引发出一个值得探讨的问题，即行政处罚的溯及力。
　　行政处罚决定书送达之日即生效时间
　　关于本案行政处罚的生效时间，有4种不同观点，一种认为于监管部门作出处罚决定之日，即2012年9月28日生效；另一种认为于处罚决定公告之日，即2013年1月22日生效；第三种认为于行政处罚决定书送达甲公司之日起生效；第四种认为待甲公司提起行政复议或行政诉讼法定期限届满，最终司法文书生效后产生法律效力。
　　笔者认为第三种观点较为合理，理由如下：一是我国政府采购法律法规未规定政府采购行政处罚的生效时间，在此情况下，可根据《行政处罚法》一般原则及相关规定予以确定。《行政处罚法》规定，行政处罚可分为成立和生效两个阶段，具有完整的处罚程序，缺少任何一个环节都会导致处罚无效。就本案而言，监管部门经过一系列调查，并听取甲公司陈述、申辩，于2012年9月28日完成处罚决定书制作，标志着行政处罚的事实已然清楚，证据确实充分，处罚决定具备成立条件；而将行政处罚决定书送达甲公司并予以宣告，既是法定程序要求，也是整个处罚程序履行完毕的标志，此时，行政处罚正式生效。二是从行政处罚决定书的性质看，其是国家法律赋予监管部门法定权力的具体体现，一经作出并送达甲公司，甲公司首先必须服从，除处罚决定书明确了某具体时间履行外，应立即履行决定中指定的义务，或立即被采取相应的制裁措施，这也是行政高效原则的体现。三是监管部门发布处罚决定公告，只是《政府采购法》及《政府采购信息公告管理办法》对财政部门履行信息公告义务，确保政府采购活动公开透明的要求，不是处罚生效的必要条件和必经程序。
　　而上述第四种观点则是把行政处罚的生效时间与甲公司申请法律救济时间相混淆。正如前文所言，行政处罚与救济是两个不同问题，行政复议或行政诉讼不影响行政处罚的执行，二者间不存在条件前置或因果关系，
　　关于行政处罚执行时间，因公告并未明确，则会因处罚种类的不同而略有差别。其中，对于罚款部分，甲公司应当根据《行政处罚法》第46条第3款和《财政部关于明确政府采购保证金和行政处罚罚款上缴事项的通知》规定程序，自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定部门缴纳罚款。对于将甲公司列入不良行为记录名单，3年内禁止参加政府采购活动部分，甲公司应自处罚决定书送达之日起立即开始执行。
　　行政处罚不溯及过往
　　那么在监管部门处罚决定生效后，对外公告发布前，甲公司参与其他采购项目投标该如何处理呢？此外，由于甲公司是当地协议定点采购供应商，在供货有效期内，处罚决定生效后，是否还具备继续担任协议定点项目供应商资格？这涉及行政处罚溯及力的问题。
　　对于第一个问题，笔者认为，在监管部门处罚决定生效后，无论何时发布公告，甲公司只要参与投标，就应当被视为不符合《政府采购法》第22条规定的合格供应商。如果处罚决定在该公司参与投标并中标后才被发现，则可以依据《政府采购法》第77条和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第74条、第76条规定提请监管部门处理。
　　对于第二个问题，笔者认为，协议定点采购一般有1至2年的供货有效期，甲公司在处罚决定生效前赢得中标，系合法供应商，此时，并不能因处罚决定而取消其已经取得的中标资格，即处罚决定不具有溯及力。
　　但是，鉴于甲公司的违法行为，其已经不宜继续担任协议定点项目供应商，其供应商资格取消原因可从两方面来看。一是根据协议定点采购协议书中明确的权利义务及协议解除情形等内容，甲公司被处罚既可以作为解除协议的直接情形之一，也可以被视为丧失商业信誉，不能继续履行协议的表现，采购单位可以直接依据监管部门的处罚决定，解除与甲公司之间的协议。二是从协议定点采购项目的特点来看，甲公司通过与采购人的具体谈判成为供货商，其本质是获得向采购单位提供货物或服务的合法资格。事实上，在协议供货期内，采购单位可与甲公司进行多次交易，就此期间的每一笔交易而言，又可视为一个独立完整的采购过程，此时，处罚决定可视为取消甲公司在处罚决定生效后单笔协议定点采购交易中的供应商资格，而非取消其原有的协议定点采购项目的中标资格。
　　建议■■■
　　对于监管部门而言，在作出行政处罚决定时，处罚决定书和相关公告除详细列明处罚内容、实事及依据外，还应列明处罚生效时间、执行期间、执行方式及救济程序，在最大范围内公布处罚事实，并监督处罚义务履行情况。
　　对于采购代理机构而言，在接到处罚决定书或看到处罚决定公告后，应当全面掌握被处罚供应商参与本机构组织的政府采购项目的投标情况，并根据不同情况采取不同的处置措施。其中，对于处罚决定生效前被处罚供应商中标且已实际履行采购合同的项目，应督促其继续履行合同义务，确保采购质量；对于被处罚供应商正在参与投标的项目，应依法提请评审委员会取消其参与资格；对于协议定点项目，可以采取发布公告、下发通知等手段告知采购人相关情况。
　　对于被处罚公司而言，在接到处罚决定书后，应立即履行处罚义务，主动停止参与其他政府采购项目投标，及时缴纳罚款，并认真反思自身行为。如对处罚决定有异议，可按照法定程序进行解决